AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N. 13, SOBRE COMPENSAÇÃO DO ICMS INCLUSO NO PIS E COFINS, PELO JUDICIÁRIO.
Com acerto, o Juiz da 21ª Vara Federal de Minas Gerais decidiu pelo afastamento da aplicação da Consulta COSIT n. 13/2018 da Receita Federal, sobre porque entendeu que esta norma restringiu o direito do contribuinte em compensar o ICMS destacado da nota fiscal, cujo valor foi indevidamente incluído na base de base de cálculo do PIS e da COFINS.
A referida norma da Receita Federal determina que o valor do ICMS que integrou as bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS a ser compensado não é o valor destacado e sim o valor a recolher. Mas não foi isto que decidiu o Supremos Tribunal Federal.
A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral (aplicação obrigatória por todos o julgadores na análise da matéria), envolvendo o valor destacado do imposto, na nota fiscal.
Apesar da Solução de Consulta COSIT n. 13, de 18 de outubro de 2018, da Receita Federal, ter transcrito em seu teor alguns parágrafos da referida decisão do STF a fim de fundamentá-la, da leitura atenda do Acórdão do Recurso Extraordinário 574706, observa-se nos votos dos Ministros vencedores a menção expressa ao valor destacado do ICMS, ou seja, o valor efetivamente recolhido, como se observa da transcrição de um dos parágrafos do voto da Ministra Carmem Lúcia (pg. 14), conforme abaixo:
Voto Ministra Carmem Lúcia em Acórdão n RE 574706.
(…)
- Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:
][ Indústria ][ Distribuidora ][ Comerciante _________
Valor saída ][ 100 150 200 Consumidor
Alíquota ][ 10% 10% 10% _________
Destacado ][ 10 15 20 _________
A compensar ][ 0 10 15 _________
A recolher ][ 10 5 5 _________
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.
Assim, não há dúvida que a Solução de Consulta COSIT n. 13 de 2018 desrespeita a decisão judicial do RE 574.706 e assim, o que se espera dos demais magistrados ao enfrentarem esta questão é a manifestação pelo cumprimento desta, e que a Solução de Consulta COSIT n. 13 de 2018 seja revogada pela administração pública.
Portando, é necessário defender o exercício dos princípios constitucionais decorrentes do Estado de Direito, com a obediência à decisão lidima do Supremo Tribunal Federal sobre esta questão.
Curitiba, 17 de dezembro de 2018.
Cristina Zanello
Advogada
Escritório França da Rocha